A Teoria Penal do Inimigo (DPIni), elaborada por Günther Jakobs, propõe uma distinção interna no Direito Penal, não como dois direitos separados, e sim como dois polos de um mesmo sistema jurídico. De um lado, o Direito Penal do Cidadão (DPCid), que reconhece o infrator como sujeito de direitos, dotado de personalidade jurídica, merecedor de garantias legais. De outro, o Direito Penal do Inimigo, que trata o agente não como pessoa, mas como uma ameaça permanente à ordem social, cuja conduta demonstra rejeição ao pacto de convivência que sustenta o Estado de Direito.

A noção de "pessoa" e "não pessoa"

A noção de "pessoa" para Jakobs, enraizada em Luhmann, não é natural, mas uma construção social e jurídica que implica a competência de julgar vinculativamente a estrutura social, ou seja, o Direito.

A condição de cidadão não é algo que exista por si só e que demande uma constatação empírica, isto é, para que um indivíduo possa ser considerado um cidadão, ele deve se comportar como tal; em consequência, quando não o faz, já não se considera cidadão, e sim inimigo.

Jakobs afirma que um indivíduo que não se coage a viver em civilidade "não pode receber as bênçãos do conceito de pessoa", sendo os inimigos "a rigor não pessoas". Lidar com eles é como "neutralizar uma fonte de perigo, como um animal selvagem".

Punição do passado vs. proteção do futuro

Quando se pune um ato passado, essa punição é considerada uma forma de compensação do dano à vítima e de reparação do mal causado — como uma forma de restaurar a ordem do mundo, na qual o criminoso ainda permanece como parte da sociedade.

No entanto, a punição de atos futuros está mais relacionada à questão da isolação e da proteção da coletividade. Essa forma de punição tem um efeito exclusivo sobre o indivíduo que representa uma ameaça.

Limites do modelo

Jakobs não ignora os riscos de sua proposta. Pelo contrário, adverte para o perigo da aplicação indiscriminada do DPIni, que pode desfigurar o Estado de Direito e tornar o sistema penal em uma ferramenta de opressão. Ele alerta que aplicar a lógica do inimigo a crimes comuns, ou usá-la como justificativa para endurecer genericamente as leis penais, seria uma distorção grave, que corroeria a distinção entre cidadão e inimigo, comprometendo as garantias fundamentais do Direito Penal tradicional.

Trecho do Dossiê "O Direito Penal do Inimigo" — Livro Amarelo